3“阴阳合同”的形成原因

　　3.1客观原因

　　“阴阳合同”的形成有其客观性，主要原因是建筑市场的供需关系失衡。我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。其次建筑市场主体法治意识淡薄。由于相当比例的建筑市场交易在搞私下协议，所以行内也就习以为常，认为法不责众了。人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、行内市场主体法治意识薄弱所致。

　　3.2主观原因

　　发包人签订“阴阳合同”的动因，一是通过“阴合同”融资。在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。二是追求效益最大化。发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。三是非法肢解发包。肢解发包，是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。私人投资领域的发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价;而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过“阴阳合同”来实现。对承包人而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件拿到施工业务再说，或者期望“低报公务员之家http://www.Gwyoo.com价高索赔”，也只能通过“阴阳合同”实现其承包工程的目的。

　　3.3制度根源

　　“阴阳合同”形式的制度根源是我国招投标管理和合同管理制度不健全。一是建设行政主管部门对发包人的行为没有行之有效的制度约束;二是建设、招投标、税务、工商等行政部门都不同程度参与建设工程合同管理，但各部门之间的管理脱节，如招投标管理部门负责监管在招投标基础上签订的“阳合同”，却管不了施工中双方签订的各种形式的补充协议，以及双方在最后办理结算中所遵循的合同，这为“阴阳合同”的滋生提供了温床。

　　4“阴阳合同”效力认定

　　“阴阳合同”的效力如何认定是解决“阴阳合同”问题的核心所在，只有对“阴阳合同”的效力进行合理的认定，才能在合同纠纷和司法实践中较好地解决“阴阳合同”所带来的问题。

　　《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，双方在实践中也按照“阴合同”的主要条款实际履行，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》

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